Hace poco leímos en prensa una noticia de la que nos hicimos eco en redes sociales relativa a que un matrimonio de Alzira había conseguido que un juez le permitiera comprar por 152.736 € el crédito hipotecario que tenía en ejecución por impago y que ascendía a 473.034 euros. Lo ha hecho gracias al derecho de retracto que el magistrado ha reconocido a la pareja después de que Bankia, la entidad que había instado la ejecución hipotecaria, vendiera este crédito dentro de un paquete de créditos dudosos al fondo ‘buitre’ Wind Luxembourg. https://valenciaplaza.com/un-matrimonio-libera-su-hipoteca-tras-ser-vendida-por-bankia-a-un-fondo-buitre.

La cuestión que se nos plantea de inicio al leer esta noticia  es si, en todos los supuestos de venta de un crédito (deuda) a favor de un tercero, generalmente fondos buitres, podemos invocar el derecho de retracto y recuperar el bien y el momento para hacerlo.

Más directo: ¿podríamos invocar ese retracto cuando nos designan de turno en un procedimiento ejecutivo cuando el cliente no se ha opuesto a nada y lo único que falta es que se le pueda cobrar y de repente nos notifican la cesión del crédito?

El artículo 1535 CC establece que:

Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.

Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.

El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago.”

Lo que regula este precepto es lo que algunos autores, denominan retracto de crédito litigioso, y como retracto se le da tratamiento procesal en la práctica, hallándonos ante una figura jurídica controvertida y de aplicación problemática y con escaso tratamiento en la doctrina jurisprudencial.

Por su relevancia nos hemos de referir a la doctrina fijada en la STS de 31.10.2008 en relación al artículo 1535 CC analizando el alcance de la facultad de un deudor de extinguir un crédito litigioso en caso de venta del mismo, mediante el reembolso al cesionario del precio, costas e intereses.

En esta sentencia se define el retracto de crédito litigioso por lo siguiente:

  • El vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible, acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1459.5º CC) y, por consiguiente, debe entenderse que “se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles.

  • No cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada (STS, Sala 1ª de 01.04.2015, nº 165/2015, rec. 1748/2013). En concreto, donde se declara que no hay cabida para que los deudores puedan retraer las operaciones que dejaron impagadas y en situación de litigiosidad, es en los procesos de reestructuración del sector financiero. No entran en este supuesto y cabe por tanto el retracto en una venta conjunta o agrupada de una multiplicidad diferenciada de créditos perfectamente singularizados e individualizables, identificados con un precio particular y concretable para cada uno de ellos.

  • Ha de tratarse de una transmisión onerosa (por precio en dinero, si bien algún sector doctrinal admite también la posibilidad cuando la contraprestación consiste en bienes fungibles).

  • Ha de serlo de un crédito litigioso, reputándose como tal aquéllos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita que implica la rebeldía).

  • El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago. En la notificación de la transmisión del crédito se ha de hacer constar el precio dado por el cesionario al cedente, al objeto de poder ejercitar este derecho de retracto o hacer dejadez del mismo. Según la jurisprudencia este plazo debe de computarse solamente desde que el ejecutado tiene conocimiento completo y pleno de la cesión, siendo necesario para ello que se aporten al mismo todos los datos y elementos concretos de la cesión, tanto si ha sido individual, colectiva, o en bloque, incluido el precio en cualquiera de los modos utilizados

Estamos viendo en los Juzgados que se están produciendo masivas ventas o cesiones de carteras de créditos por parte de entidades bancarias (cedentes) a sociedades o fondos de inversión (cesionarios), conocidos popularmente como “fondos buitres”, con amparo legal en el art. 1.112 CC  y en la libertad de contratación del art. 1.255 CC. Esas ventas o cesiones se producen por un precio alzado y por el conjunto o paquete de la deuda vendida, estimándose -si bien no existen datos ciertos- que esos precios alcanzan del 4 por 100 al 7 por 100 del valor de la deuda pendiente con el consumidor. Esto es, la entidad bancaria vende la deuda del consumidor (cliente) a esos cesionarios por un precio exiguo y sin dar oportunidad al cliente bancario de participar en dicho negocio. El cesionario procede a continuación a reclamar la totalidad del crédito al deudor.

Sí resulta práctica habitual que al deudor se le mande una carta por el cedente informando de que se ha cedido el crédito, o que sea el cesionario el que reclame la cantidad adeudada, pero sin indicar en ninguno de los supuestos el importe de esa cesión. Seguramente porque cedente y cesionario sí saben que ante esta operación el deudor tiene derecho de retracto y la posibilidad de quedarse el crédito por el mismo precio que se lo ha quedado el cesionario.

La sentencia dictada por el Juzgado de Alcira (no he tenido acceso a la sentencia así que no he podido contrastarla, ni conocer más allá de lo que sale en prensa) analiza un supuesto en el que conociendo que iba a producirse una cesión, los deudores solicitaron por vía judicial y directamente a la cedente y luego, una vez conocida, a la entidad cesionaria, que les informaran sobre el importe de la operación para, en su caso, ejercer el derecho de retracto concedido por el artículo 1535 CC. Nunca contestaron a su petición.

El juez ha considerado que la falta de información sobre el precio abonado al comunicar la cesión hacía que la misma careciera de los datos y elementos necesarios para poder ejercer el retracto del crédito litigioso. En el caso analizado ha sido el propio Juzgado el que ha determinado el precio de cesión de ese crédito, englobado en un paquete en el que se cedieron más créditos.

Esta sentencia de Alzira tiene su antecedente en la Sentencia de la AP Valencia, sec. 11ª, S 28-2-2017, nº 52/2017, rec. 629/2016, que, recogiendo la doctrina citada del TS y, revocando la dictada por un Juzgado de Gandía,  desestima la demanda deducida inicialmente por una entidad bancaria a la que sucede un cesionario por transmisión del objeto litigioso, al considerar que esa cesión de crédito se ha producido sin ofrecérsele en retracto al demandado deudor, no teniendo conocimiento éste del precio al objeto de poderlo abonar con las costas e intereses. El supuesto de hecho que se planteaba se había producido en el marco de una reclamación en proceso monitorio a la que se había opuesto el deudor.

Como se dice en dicha Sentencia, FJ3, “al tiempo de la transmisión del crédito, el demandado se había opuesto ya a la solicitud del procedimiento monitorio, aduciendo las razones de tal oposición, lo que abocó al Decreto de 29 de abril de 2015 ordenando seguir la tramitación por el cauce del juicio ordinario, por lo que el 16 de junio siguiente (fecha de la cesión), el crédito objeto de cesión era litigioso, sin que el que devino demandante en el procedimiento mediante el instrumento procesal de la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso ( artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), acreditara haber notificado al deudor el precio de la cesión del crédito. En consecuencia, producida la transmisión el crédito cedido dejó de ser líquido, sin que la audiencia al deudor que prevé el precepto procesal subsane el defecto sustantivo, por cuanto en la documentación aportada no consta el precio dado por el cesionario al cedente al objeto de que el demandado pueda ejercitar el retracto que le otorga el transcrito artículo 1.535 del Código civil o hacer dejadez de su derecho. Por todo ello, procede la estimación del motivo de recurso, con revocación de la Sentencia dictada y, en su lugar, dictar otra desestimatoria de la demanda deducida.”

 Recapitulando, hasta aquí, hemos planteado dos supuestos en los que se reconoce el derecho al retracto de crédito litigioso:

  • Cuando el deudor, ante la sospecha de la cesión, requiere se le informe sobre el precio de la misma, para, en su caso, ejercer el derecho de retracto, sin que atiendan esa solicitud ni cedente ni cesionario, acudiéndose al Juzgado para que se le reconozca el derecho.

  • Cuando en una demanda en reclamación de un crédito, se ha producido su cesión sin haber notificado al deudor el precio de dicha cesión, lo que constituye un defecto sustantivo por lo que solicitado el retracto, se concede.

La siguiente cuestión que se nos puede plantear es la apuntada al principio: si en procedimiento de ejecución puede considerarse que el crédito sigue siendo litigioso o no cuando se produce la cesión.

Esta cuestión no es baladí, pues hasta fecha reciente y con la LEC anterior a la reforma del año 2000 se consideraba que un crédito era litigioso hasta que se dictaba sentencia. Y por tanto, en procesos de ejecución de título judicial no cabía cuestionarse que el crédito siguiera siendo litigioso.

Por el estudio detallado que efectúa, vamos a referirnos a la Sentencia de la AP Pontevedra, sec. 3ª, S 26-1-2017, nº 29/2017, rec. 415/2016, FJ 3, cuya detenida lectura recomiendo, en el que se recoge la evolución doctrinal de los autos y sentencias dictadas en orden a determinar desde cuando y hasta cuando un crédito es litigioso, con especial referencia a la contenida en el ATS, Sala Primera, de 1º de junio de 2016, número 3261/2015 y recogida en la SAP de Zaragoza, Sec. 5ª, de 19.09.2016, en relación al concepto de crédito litigioso, entendiendo que “cesará la litigiosidad, ya no sólo por haber terminado el pleito por Sentencia firme, sino cuando se dé íntegro cumplimiento a la misma. Con tanto más razón en cuanto que la vigente Ley de Enjuiciamiento, diferenciándose de la anterior, regula el procedimiento de ejecución de Sentencias, con autonomía y trámites propios, con sus particulares medios de oposición, y durante su tramitación el crédito, o derecho discutido, puede variar o ser modificado, incluso de modo importante, y no puede por tanto sostenerse que haya perdido su litigiosidad. Por tanto, mientras la Sentencia no sea totalmente ejecutada, la litigiosidad del pleito sigue subsistente.”

En idéntico sentido la SAP de Madrid, Sec. 8ª, de 15 de noviembre de 2016, ambas, a pesar de lo objetado en la oposición, sí refieren a “litigioso” el crédito cuando la controversia alcanza a la “existencia” de un crédito, como también lo recoge de modo expreso la STS de 28 de febrero de 1991.

Con fundamento en esa evolución jurisprudencial se viene entendiendo pues que si hay oposición al proceso de ejecución es porque el crédito sigue siendo litigioso y, por tanto, cabría el retracto del artículo 1535 CC.

La Sentencia más arriba citada de la AP de Pontevedra viene a precisar que en el asunto de autos “se cuestionó y sometió a decisión la existencia del crédito, controversia sobre la que se manifestó la resolución de la instancia y, consecuentemente, la apelación (Auto de esta S. 3ª de fecha 28-XI-2016, dado en el Rollo Nº 496/15). Siendo ello así, no cabe dejar de considerar “litigioso” el crédito siguiendo la doctrina supra relacionada. A su vez, aunque también se afirma en la oposición a la apelación, que tales cuestiones no serían aducibles en la Ejecución a Título No Judicial seguida, por mor de su contenido, lo que exigía que se hubiese seguido el cauce del Art. 564 LEC, juicio declarativo ordinario en razón de la cuantía. La realidad es que, en el ámbito de la oposición a la Ejecución en Títulos No Judiciales, hemos de estar en la Línea Jurisprudencial de la STS de 24-XI-2014 que, en aplicación de las normas sobre la Cosa Juzgada ( Arts. 222 y 400 LEC) en relación a las atinentes a los requisitos de la Demanda Ejecutiva y del Despacho de Ejecución ( Arts. 549, 550, 551 y 552 LEC), así como a las relativas al alcance de la oposición ( Arts. 557, 559, 561 y 564 de la Ley de Ritos) y doctrina que relaciona ( SSTS 13-II-12; 9-III-12; 24-IV-13 actuales y anteriores de 4-XI-97, 11-III- 03; 10-XII-03 y 5-IV-06;…), concluye en el sentido de que las circunstancias atinentes al vencimiento de la obligación y por ende a su carácter exigible, “que resultan del propio título no judicial en que se funda la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución y; segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiere hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución”; y sigue explicando, que si la oposición se formula y la resolución las rechaza porque no constan en el título y no pueden oponerse en ejecución, sí pude entonces el ejecutado promover un juicio declarativo posterior. En este sentido, la existencia y exigibilidad de la Póliza y por tanto de la deuda que totalizaba sí se ponía en cuestión, pudiendo calificarse el crédito como litigioso.”

Esta cuestión todavía no es pacífica pues hay tribunales que entienden que en proceso de ejecución no puede invocarse la aplicación del artículo 1535 CC, referido únicamente a procedimientos ordinarios en los que no ha recaído sentencia.

No podemos concluir sin referirnos al Auto del TC Pleno de 4 de octubre de 2016, Auto nº 168/2016, BOE 276/2016, de 15 de noviembre, rec. 2209/2016, que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona respecto de los artículos 17 LEC (sucesión procesal por transmisión de objeto litigioso) y 540 LEC (modo en que la ejecución puede despacharse a favor de quien acredite ser sucesor procesal del que figure como ejecutante en el título) en relación con el artículo 1535 CC (retracto de crédito litigioso en caso de venta del mismo), por vulneración de los artículos 14, 51.1 y 3 CE.

El planteamiento formulado por el Juzgado es que el artículo 1535 CC que regula el retracto de créditos litigiosos se refiere únicamente a créditos que son objeto de litispendencia, esto es, en fase declarativa, no en fase ejecutiva; dicha regulación no protege los intereses del consumidor en el supuesto de venta o cesión de créditos en vía de ejecución o en vía extrajudicial es decir, no se reconoce derecho alguno a favor del consumidor o cliente bancario.

Considera el Juzgado que conforme a los preceptos procesales, al aplicar el artículo 540 LEC se tiene por conforme la sucesión procesal al cesionario sin posibilidad, en su caso, de dar opción a extinguir la deuda al consumidor, en detrimento de sus intereses.

Como argumento se utiliza así mismo la desigualdad de trato en el concepto, beneficios y derechos del consumidor según ocurra esta cesión de créditos en una u otra Comunidad Autónoma pues en algunas es posible ejercer este derecho. Así, en Navarra (Ley 451 de la compilación de derecho civil), Cataluña (supuesto de la disposición adicional de la Ley 24/2015, de 29 de julio, cesión de crédito garantizado con la vivienda del deudor), Galicia (art. 95 de la Ley 2/2006, de 14 de junio) Aragón (art. 588 del código del Derecho foral). Todo ello produce, según el Juzgado, “una y, según en su caso, en las futuras y sucesivas modificaciones que pudieran derivar fruto de la iniciativa legislativa de los parlamentos autonómicos”.

A partir de las consideraciones indicadas, entiende el Juzgado que se debe determinar si es conforme con los arts. 14 y 51.1 y 3 CE la práctica empresarial descrita, consistente en comprar un crédito a un precio ínfimo, muy por debajo de lo reclamado por el acreedor inicial, y luego exigir el nuevo acreedor la totalidad del crédito pendiente al deudor (cliente bancario y por tanto consumidor), sin dar a este la posibilidad de extinguir su deuda adquiriendo el crédito vendido por el importe de la cesión (más intereses, costas y gastos del proceso para el cesionario, si los hubiere); lo que evitaría así la especulación de ese crédito. El Juzgado considera que la regulación contenida en los arts. 17 y 540 LEC y 1.535 CC, en su conjunto, resulta incompatible con los derechos o intereses de los consumidores cuya protección exigen los citados preceptos constitucionales.

Por esta misma cuestión se planteó simultáneamente  cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que éste determine si la referida normativa nacional, en relación con la práctica empresarial descrita, se ajusta a la tutela que dispensa el Derecho de la Unión Europea a los consumidores.

Dicha cuestión de inconstitucionalidad fue inadmitida por un doble motivo:

         1º.- Porque albergando dudas el Tribunal que está juzgando sobre la compatibilidad de una ley con el Derecho de la Unión, lo que habrá de hacer es plantear primero la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de suerte que solo cuando este haya descartado la incompatibilidad de la norma nacional con el Derecho comunitario cabrá plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Y ello por la sencilla razón que si es incompatible no puede aplicarse y, por tanto, huelga plantearse su constitucionalidad. Sobre ello se pronunció el TC en sentencia 35/2016, de 3 de marzo, FJ 6.

         2º.- Porque no se cuestiona la constitucionalidad en la regulación de la sucesión procesal contenida en los arts. 17 y 540 LEC, ni tampoco el retracto de créditos litigiosos del art. 1.535 CC, sino que se pretende impugnar de modo directo y con carácter abstracto la validez de una ley, en este caso con fundamento en el déficit de protección de los deudores que tienen la condición de consumidores, al no contemplarse en nuestro ordenamiento jurídico en su conjunto un derecho de retracto, similar al establecido en el art. 1.535 CC , para los supuestos como el planteado en que el crédito no es litigioso, lo que permite que tenga lugar una práctica empresarial especulativa. Y como razona el TC la cuestión de constitucionalidad no permite esta impugnación.

La duda planteada por el Juzgado de Barcelona no fue por tanto disipada por el TC ni nos consta que haya resolución a nivel europeo, pero como se ha expuesto, existen sentencias actualmente que reconocen que en un proceso de ejecución el crédito también debe seguir considerándose litigioso, cuestión en la que, al parecer, no existe controversia si se trata de ejecución de título no judicial en la que se ha planteado oposición.

Entiendo que lo que planteaba el Juzgado de Barcelona era un paso más, es decir, que en cualquier proceso de ejecución para cobro de un crédito se pudiera ejercer en el momento de la cesión y con independencia de la fase del procedimiento o de la existencia o no de oposición, el retracto de crédito litigioso.

 

 

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