HACIA UNA APROXIMACION DEL DELITO DE MALTRATO HABITUAL DEL ARTÍCULO 173.2 CP A LA LUZ DE LAS RECIENTES SENTENCIAS DICTADAS POR EL TS 

SENTENCIAS ANALIZADAS:

STS nº 556/2020, de 29.10.2020 Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde. Procedencia: Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7ª.

STS nº 66/2021, de 28.01.2021. Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García. Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª

STS Nº 2/2021, de 13.01.2021. Ponente Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet Procedencia: Audiencia Provincial Las Palmas de Gran Canaria, Sección Segunda.

La primera de las sentencias citadas, sentencia 556/2020 de 29 de octubre de la Sala de lo Penal del Alto Tribunal, perfila, con vocación de permanencia, la interpretación ya apuntada en las sentencias 640/2017 y 199/2019, que se reitera en las otras analizadas, sobre el espacio específico de protección del tipo del maltrato habitual del artículo 173.2º CP, diferenciado de las diversas conductas que contra la integridad física o psíquica pueden nutrir la creación del clima habitual de violencia, como núcleo específico del injusto. 

Pues bien, el bien jurídico que directa y específicamente protege el art. 173.2 del Código Penal es la paz familiar, la pacífica convivencia entre personas conexionadas por los lazos familiares o por relación de afectividad y tanto se protege a sus integrantes frente a los malos tratos que personalmente puedan sufrir, como se les protege del ambiente infernal e irrespirable que envolverá la convivencia si los abusos se reiteran sobre otros miembros de la unidad familiar, pues la conducta agresiva coarta el satisfactorio desarrollo de la actividad cotidiana, atormentando y condicionando, física o psicológicamente, la vida de cualquiera de sus componentes.

Lo que constituye por tanto el maltrato habitual es la creación de un clima habitual de violencia, sujeción y dominación, es decir, un clima de “insostenibilidad emocional” en la familia mediante el empleo de una violencia psicológica de dominación, es decir, mediante una subyugación psicológica que pone de manifiesto mediante el desempeño de conductas violentas, es decir, a través del ejercicio de la violencia física, verbal y/o sexual, consiguiendo de facto el maltratador esa dominación en los miembros de la familia .

De tal modo, el bien jurídico que directa y específicamente protege el artículo 173.2 del Código Penal es la pacífica convivencia entre personas vinculadas por los lazos familiares, personales y afectivos a las que el propio tipo se refiere para evitar que esa convivencia se convierta en un instrumento idóneo, favorecedor y reiterado de victimización, mediante otras conductas delictivas, de aquellos que lo integran y, por tanto, lo que se castiga es el  padecimiento de los que viven inmersos en el contexto de violencia sean o no sujetos directos de los actos violentos y con independencia de quién de los integrantes concretos de la unidad familiar soporte cada uno de los habituales comportamientos violentos.

Cuestión distinta son las diversas y concretas conductas (la violencia física, verbal o sexual) que atentan contra otros bienes jurídicos como la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, o el derecho a la integridad personal o a que ninguno de sus componentes sufra tratos inhumanos o degradantes. Estos bienes jurídicos encontrarán su protección singularizada en los correspondientes tipos penales, en función de los actos concretos que el sujeto activo realice y de quien sea la víctima de cada uno de ellos, como el propio artículo 173.2 del Código Penal contempla.

Esta interpretación es la que respalda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en cuya sentencia 77/2010, se identifica con claridad un aliud de tipicidad en el artículo 173.2 CP respecto a los concretos delitos de violencia. Como de forma textual se afirma, “lo relevante no es la realización por sí de actos violentos sino la unidad que quepa predicar de ellos a partir de su conexión temporal y sus consecuencias para las relaciones familiares.”

En consecuencia, la habitualidad que reclama el tipo no se mide por una simple reiteración de actos violentos típicos o el cómputo de un número determinado de acciones típicas contra cada una de las personas afectadas. La clave reside en la identificación de un efecto duradero del, como se precisa en la STS 556/2020, “ambiente infernal e irrespirable que envolverá la convivencia”, a partir de los actos de violencia o cosificación dirigidos en el tiempo “ sobre el mismo o diferentes sujetos pasivos de los previstos en el precepto”, resultando incluso indiferente que algunos de tales actos hubieren sido ya enjuiciados.

El número de personas directamente afectadas por dicho clima violento duradero -como la frecuencia con que se reiteren los actos de violencia; la naturaleza concreta de los comportamientos; o el daño que los actos de dominación puedan irradiar a los demás integrantes de la unidad familiar-, servirá como parámetro para evaluar los indicadores de antijuridicidad de la acción y el alcance de la culpabilidad del responsable. Datos todos ellos que deberán ser tomados en cuenta para la individualización de la pena a imponer, junto con la determinación de si alguno de los actos de violencia se ha perpetrado en presencia de menores, lo que tendrá como consecuencia la agravación de la pena.

Pero la pluralidad de sujetos afectados, no transforma la naturaleza unitaria del delito del artículo 173.2 CP en tantos delitos homogéneos como personas mencionadas en el tipo hayan soportado directamente el clima habitual de violencia creada por el autor. 

Estamos ante un delito pluriofensivo en el que la protección penal se dispensa con independencia de quien de los integrantes de la unidad familiar soporte cada uno de los habituales comportamientos violentos y sin que los hechos puedan ser considerados individualmente en atención a haberse producido de manera reiterada sobre varios individuos

Esto es lo que ha venido a clarificar el Tribunal Supremo: que atendiendo al bien jurídico protegido, aún cuando ese clima habitual violento pueda afectar a varios de los sujetos pasivos mencionados en el artículo 173.2 CP se estará ante la existencia de un solo delito.

Y ello es así por cuanto los concretos menoscabos de la salud física o psíquica producidos pueden ser objeto de sanción separada por expresa previsión del artículo 173.2 del Código Penal, satisfaciendo con ello la protección de los bienes jurídicos individuales directamente afectados sin riesgo de afectación del principio de prohibición del bis in idem.

El número de familiares directamente impactados por el comportamiento violento (como la frecuencia con que se reiteren los actos de violencia; la naturaleza concreta de los comportamientos; o el daño que los actos de dominación puedan irradiar a los demás integrantes de la unidad familiar), es un parámetro que permite evaluar la antijuridicidad de la acción y el alcance de la culpabilidad del responsable pero no transforma el vil y despreciable hábito que es objeto de punición en tantos delitos homogéneos como miembros de la familia hayan soportado directamente los abusos, menos aún cuando el menoscabo individual inherente a cada comportamiento es objeto de sanción separada por expresa previsión del artículo 173.2 del Código Penal y satisface con ello la protección de los bienes jurídicos individuales directamente impactados.

También se ha clarificado que cuando la víctima está sometida de forma habitual al maltrato, no puede pretender el acusado desgajar y retirar hechos para evitar la construcción de la habitualidad, ni puede exigirse a la víctima que, en periodos largos, haga una individualización de las conductas sufridas.

En definitiva,