LA CUSTODIA COMPARTIDA Y EL REGIMEN DE VISITAS COMUNICACIÓN Y ESTANCIA DURANTE EL ESTADO DE ALARMA. UN TEMA NO RESUELTO Y CON MULTITUD DE RESPUESTAS CONTRADICTORIAS ENTRE SI.

         Antes de entrar a analizar la posibilidad de dar cumplimiento o no al régimen de visitas, comunicación y estancia o custodia compartida en relación a los hijos menores establecida por resolución judicial, hay que analizar la posible cobertura desde el RD 463/2020 por el que se declara el estado de alarma.

El art. 7 del Real Decreto 463/2020, tras modificación introducida por el RD 465/20, de 17 de marzo, en relación a la limitación de la libertad de circulación de las personas, dispone:

1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:

(…)

1. e) Asistencia y cuidado a (…) menores (…)

 

2. Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior (…).

Tampoco se puede perder de vista que el estado de alarma fue declarado para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, elevado por la OMS a pandemia internacional y que las medidas que en el mismo se adoptan se encuadran en una acción decidida para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública.

Pues bien, partiendo de esas premisas y contexto, el CGPJ acordó en sesión extraordinaria celebrada el 20 de marzo que las medidas adoptadas judicialmente en los procedimientos de familia no quedan afectadas por la regla general de suspensión de plazos y actuaciones procesales durante el estado de alarma, ya que si bien no se encuentran en sí mismas entre aquellas actuaciones esenciales cuya realización ha de asegurarse, una vez adoptadas se sitúan en el plano de la ejecución de las resoluciones judiciales que las hayan acordado “y entran dentro del contenido material de las relaciones entre los progenitores en relación con los hijos menores que surgen como consecuencia de la nulidad matrimonial, separación o divorcio y de las decisiones judiciales que fijen las condiciones del ejercicio de la patria potestad, de la guarda y custodia y del régimen de visitas y estancias”.

Ahora bien, una vez afirmado que en principio se ha de estar al cumplimiento, se añade que esa ejecución del régimen establecido puede verse afectado por lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, ya que “la necesidad de preservar la salud de los hijos y de los progenitores puede imponer, según las circunstancias, la modulación o la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias, alterando o suspendiendo la ejecución de las medidas acordadas o determinando una particular forma de llevarlas a cabo”.

A partir de ahí, el máximo órgano de representación del poder judicial dejó abierta la puerta a que fueran las juntas sectoriales de los juzgados de Familia las que adoptaran acuerdos para unificar criterios y establecer pautas de actuación conjuntas en cuanto al régimen de custodia, visitas y estancias durante el estado de alarma. Vaya por delante, que algunas juntas lo han hecho y otras no y que las que lo han hecho ha sido con criterios muy desiguales y dispares, incluso en puntos muy cercanos del territorio nacional.

Por otro lado, tampoco el poder ejecutivo sigue un único criterio único y uniforme en esta materia.

El  Ministro de Justicia, Juan Carlos Campo, confirmó que los regímenes de custodia y visitas de padres separados tendrán que seguir cumpliéndose durante la vigencia del estado de alarma.

Por su parte, el Ministerio de Igualdad ha editado y publicado una Guía de actuación para mujeres que estén sufriendo violencia de género en situación de permanencia domiciliaria derivada del estado de alarma por el COVID-19.

La citada guía tiene un apartado relativo a las dudas sobre la gestión del régimen de estancias y visitas cuando se tienen hijos en común con el agresor.

La primera duda o cuestión que se pregunta es si se puede pedir la suspensión cautelar de las visitas con motivo del estado de alarma. La respuesta que se da es afirmativa. Se fundamenta en el Acuerdo del CGPJ de 13.03.2020 que prevé la posibilidad de que el juzgado de familia competente acuerde la suspensión cautelar de las visitas durante el estado de alarma, valorando el riesgo de contagio derivado de la movilidad del niño o la niña, recomendando que se presente un escrito en el juzgado, que se haga llegar al otro progenitor en el que se solicite se de por suspendido el régimen de visitas hasta que finalice el estado de alarma, previendo una posible compensación de las visitas no disfrutadas.

Las otras dos cuestiones que se plantean en la Guía y que interesa destacar son las siguientes:

1º.- En el caso de custodia compartida se aconseja que dada la situación de riesgo y las limitaciones vigentes a la libertad de circulación, los menores permanezcan en el domicilio del progenitor con el que se encontraran al decretarse el estado de alarma o, si ha habido cambios, en el último domicilio

2º.- Se dice así mismo que fuera del retorno al domicilio habitual NO ESTA JUSTIFICADO que el progenitor custodio y las hijas e hijos salgan del domicilio habitual para cumplir el régimen de visitas ordinario establecido por resolución judicial ya que el Decreto sobre el estado de alarma no prevé esa excepción a la regla general de permanecer en casa.

Por tanto, tenemos por un lado al CGPJ diciendo que en principio se han de cumplir los regímenes de visitas y estancias y los tiempos de la custodia compartida y por otro, postura compartida por el Ministro de Justicia y, por otra, al Ministerio de Igualdad y a determinadas juntas de jueces que entienden que el RD no da cobertura ni excepciona estos supuestos y, por tanto, los menores se han de quedar en el domicilio habitual hasta que concluya el estado de alarma.

         En efecto, al caos que provoca no tener una clara postura definida, lo que está dando lugar a que cada cual interprete el RD de un modo u otro, se ha de unir que la dejación de funciones efectuada por el CGPJ a favor de las juntas de jueces está provocando que la respuesta dada en los distintos puntos del territorio nacional sea muy desigual.

Sin ánimo de ser exhaustiva, podemos distinguir los siguientes criterios en los TSJ o juntas de jueces que se han pronunciado sobre la materia:

1º.- Los que consideran que HAN DE CUMPLIRSE LOS REGÍMENES DE CUSTODIA COMPARTIDA  Y LOS REGÍMENES DE VISITAS en caso de custodia monoparental:

• Aragón

• Valladolid

• Pamplona

• Murcia

• La Rioja

• Pais Vasco

• Toledo

• Albacete

• Sevilla

• Cadiz

• Jaen

• Valencia

• Coria del Rio

• Alcoy

2º.- Los que consideran que HA DE CUMPLIRSE EL RÉGIMEN DE CUSTODIA COMPARTIDA PERO NO EL DE VISITAS

• Alicante

• Castellón

• Ourense

• Gijón

3º.- A favor de la supresión de las visitas intersemanales en cualquier tipo de régimen de custodia

3.1 Supresión visitas intersemanales con o sin pernocta

• Valladolid

• Castellón

• Pais Vasco

• Sevilla

• Cadiz

• Jaen

• Baleares

3.2 Supresión de visitas intersemanales sin pernocta

• Aragón

• Pamplona

• Murcia

• La Rioja

• Toledo

• Albacete

• Valencia

4. A favor de la SUPRESIÓN TANTO DE LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO DEL RÉGIMEN DE VISITAS

• Málaga

• Santander

• Tolosa

• Salamanca

• Junta de jueces de familia de Las Palmas

5- Los que remiten a las normas de las autoridades gubernativas y sanitarias y a los acuerdos entre progenitores:

• Barcelona

• Santander

Lo que si priman por lo general todos los jueces es el acuerdo que puedan alcanzar los progenitores, lo cual tampoco sabemos hasta qué punto puede suponer esa protección al interés superior del menor o cómo el acuerdo de los progenitores puede ser suficiente para acreditar ante las autoridades que no se están incumpliendo las medidas del estado de alarma. Pese a las posibles reticencias no cabe duda que el acuerdo de los padres si es adoptado usando el “sentido común” entendemos que será siempre en beneficio de los menores.

Muchos de ellos también se han pronunciado a favor de que el progenitor custodio facilite el necesario y deseable contacto paterno-filial con el progenitor no custodio, particularmente por medios telemáticos (skype, facetime, o video llamada de whastApp)

También se indica en muchos de los acuerdos que no van a tramitar mientras dure la situación de excepcionalidad actual ningún procedimiento de ejecución y solo se van a resolver aquellos asuntos que encajen en el artículo 158 del Código Cívil, en cuanto supongan un peligro o riesgo para el menor, sin que encaje en ese supuesto el confinamiento de los y las menores con el padre/madre y la imposibilidad de que se cumpliera lo acordado en resolución judicial. Algunos incluso aclaran que ejecuciones van a admitirse posteriormente a trámite y cuáles no.

Por su parte, el 23 de marzo la Fiscalía General del Estado emitió unos criterios generales para favorecer la unidad de actuación en la ejecución del régimen de visitas de menores de padres separados o divorciados durante el estado de alarma por la pandemia del coronavirus. Entiende la Fiscalía que el desplazamiento de los progenitores para proceder a la entrega y recogida de los menores ha de entenderse recogido en las excepciones del decreto del estado de alarma, señalando que, al tratarse una excepción a la regla general, deberá ser interpretada de forma restrictiva y teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del menor que implica garantizar su salud. Se indica a su vez que los fiscales solicitarán suspensión del régimen sin perjuicio de una futura compensación temporal. Asimismo, la Fiscal indica que, si la visita es de unas horas al día sin pernocta, los fiscales solicitarán su suspensión temporal por “no resultar ni proporcionado ni razonable con la duración de la visita el tiempo de exposición del menor en la vía pública para entrega y recogida”.

Por último indicar que los criterios y recomendaciones efectuados desde algunos Colegios de Abogados parten del principio de legalidad que obliga a todos los progenitores a cumplir las resoluciones judiciales en sus estrictos términos y en su integridad, sin que el ejercicio de la patria potestad compartido, permita ampliar, ni reducir el contenido de las mismas, de la interpretación que el RD 463/2020 de 14 de Marzo, modificado por el RD 465/2020, de 17 de marzo, autoriza a ambos progenitores están autorizados tanto para la entrega como para la recogida de menores, así como para desplazarse con los mismos, a efectos del traslado de vivienda del progenitor custodio al no custodio en ese momento.

Así mismo desde la Abogacía se considera que los Juzgados no tienen suspendidas las actuaciones procesales para la adopción de medidas de protección de los menores previstas en el artículo 158 del Código Civil. Por tanto, en caso de variación del régimen establecido en sentencia y de la forma de ejecutarlo, en defecto de acuerdo “corresponde al juez o magistrado adoptar la decisión que proceda” en función de las circunstancias del caso, en garantía de la finalidad tuitiva del Real Decreto y de la preservación de la salud y bienestar de los hijos, así como de la salud de los progenitores y, en general, de la salud pública. En todo caso y en cuanto a este extremo ya hemos visto que los acuerdos adoptados por las juntas de jueces son en el sentido que los procedimientos del artículo 158 deberán reservarse a situaciones de riesgo real y grave para los menores, fuera de las cuales se inadmitirán a trámite

Podemos concluir que los diferentes criterios y acuerdos adoptados radican en la distinta interpretación que se efectúa sobre si los desplazamientos para la entrega y recogida de los hijos están incluidos o no en el decreto que declara el estado de alarma, como se interpreta el retorno a la vivienda habitual y si ha de primar la salud o la resolución judicial. Se echa de menos que el propio Decreto se hubiera pronunciado de manera expresa sobre este extremo.

Y mientras ese criterio uniforme no se dicte, no debemos olvidar que  nos encontramos ante una situación excepcional, cuyos efectos son imprevisibles y lo recomendable, conveniente y  aconsejable será intentar que prevalezca el interés del menor y, por supuesto, su salud, por lo que habrá que exhortar y asesorar a los progenitores para que alcancen un consenso para articular las medidas,  teniendo en cuenta que se deben evitar al máximo los riesgos para la salud individual y colectiva.