DESLEALTAD EN EL EJERCICIO DE LA PROFESION DE ABOGADO. MAS ALLA DE UNA CONDUCTA REPROBABLE DEONTOLOGICAMENTE. ESPECIAL REFERENCIA A LOS SUPUESTOS DE AUTOCOBRO DE HONORARIOS.

En el Título XX del Código Penal, bajo la rúbrica de delitos contra la Administración de Justicia, su Capítulo VII castiga conductas de obstrucción a la Justicia y la deslealtad profesional , y el artículo 467.2º del Código Penal , dentro de este último Capítulo, dispone que «el abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueron encomendados será castigado con las penas de multa de 12 a 24 meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años».

Según las Sentencias de la Sala Segunda del TS de 20 de noviembre de 2009, de 14 de julio de 2000, de 3 de octubre de 2003 y de 9 de marzo de 2005, de 4 de marzo de 2013 o la más reciente de 24-2-2016, nº 137/2016, rec. 1069/2015, entre otras, este tipo penal exige:

a) Que el sujeto activo sea un abogado al que el perjudicado haya encomendado sus intereses, sin que sea preciso que ello ocurra en el marco de la defensa en un procedimiento judicial

b) Desde el punto de vista de la dinámica comitiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado.

c) Como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados, perjuicio que ni siquiera tiene que ser necesariamente patrimonial (entre otras pueden verse las Sentencias 89/2000 de 1 de febrero, la dictada en la causa especial núm. 1/1999 de 31 de mayo y la núm. 87/2002 de 22 de mayo). En cuanto a que sea manifiesto el perjuicio, la jurisprudencia lo identifica no a su vinculación patente y notoria con la actividad u omisión del letrado o procurador, sino que lo interpreta en relación a la entidad del perjuicio; hasta el extremo que en la STS 14 de julio de 2000, se admite la existencia de perjuicio, pero se deniega que fuera manifiesto, pues aunque el letrado no se personó como acusación particular, los intereses del cliente fueron adecuadamente defendidos por el Ministerio Fiscal.

d) Nexo causal entre el comportamiento y el perjuicio que ha de ser manifiesto e imputable exclusivamente al profesional, lo que implica que solamente serán típicas aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitosen el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional, bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño con culpa, apreciada por la jurisdicción de dicho orden, en donde, en su caso, se reparan los perjuicios ocasionados.

e) Desde el punto de vista subjetivo se requiere que el sujeto actúe con dolo al menos eventual o bien un comportamiento culposo en el que concurra imprudencia grave.

Debe tratarse de un perjuicio manifiesto para los intereses de la defensa que tenía encomendada, manifiesto interpretado en el sentido de palpable, patente, palmario, u ostensible, ya que ese perjuicio manifiesto justifica la intervención del Derecho penal para corregir la desatención profesional del acusado, abriéndose de no ser así las vías reparadoras disciplinarias o de responsabilidad civil a las que ya nos hemos referido.

CASUISTICA EN TORNO A LA DESLEALTAD PROFESIONAL:

Algunos supuestos de hecho en que los abogados han resultado condenados por deslealtad profesional son los siguientes:

Abogado colegiado que aparenta haber interpuesto una demanda judicial, finge la realización de un juicio e incluso de haber obtenido una resolución favorable a los intereses de los que le contrataron. Se perjudicaron los intereses de los denunciantes, que vieron transcurrido el tiempo sin haber podido interponer la demanda y reclamación que interesaron del abogado. Su actuación se considera dolosa al conocer perfectamente que no se había interpuesto demanda ni se había obtenido resolución favorable alguna. STS de 24-2-2016, nº 137/2016, rec. 1069/2015.

Abogado colegiado al que se le notifica un auto de sobreseimiento que no comunica al cliente y transcurren los plazos legales para la interposición del recurso. Pese a alegar que el archivo no fue como consecuencia de su actuación,  que no se ha acreditado que en caso de haber interpuesto recurso éste hubiera prosperado, porque ni siquiera el MF lo recurrió lo que demuestra la difícil base de la sostenibilidad de la pretensión penal, el TS considera acreditado el perjuicio. Según el TS el perjuicio consiste, precisamente, en la imposibilidad de interesar la continuación de las investigaciones mediante la interposición de los recursos pertinentes, imposibilidad que resulta de la actitud pasiva y desinteresada del abogado, que no realizó ninguna actuación procesal y ni siquiera comunicó a su cliente la decisión judicial. El perjuicio existe de forma clara cuando se imposibilita a la parte el ejercicio del derecho que le asiste a recurrir una decisión judicial exponiendo sus razones; y, la presencia de la acusación particular tiene, entre otros fines, la de permitir la aportación de una perspectiva diferente a la de la acusación pública. No es necesario un juicio acerca de las posibilidades de que obtuviera éxito la acción impedida por la conducta del autor del delito, que además tendría que ser realizado por el tribunal que enjuicia la conducta delictiva y no por el órgano jurisdiccional competente en relación con aquella. Es posible, sin embargo, que pueda excluirse en este supuesto la existencia del perjuicio manifiesto si se acredita que, aun apareciendo éste inicialmente a causa de la imposibilidad de realizar una cierta actuación procesal, el planteamiento de ésta sería, en todo caso, tan arbitrario que resultaría absolutamente inaceptable. STS Sala 2ª, S 31-3-2015, nº 194/2015, rec. 1191/2014

Otros precedentes en que se ha apreciado el perjuicio típico han sido:

– cuando se ha dejado prescribir una acción (STS de 11 de octubre de 1989).

– el retraso en entregar una indemnización (STS de 31 de mayo de 1999).

– la pérdida de la acción ejecutiva que asistía al cliente del autor del delito (STS 897/2002, de 22 de mayo).

– la falta del quehacer profesional (inactividad), encubierta entregando fotocopias de resoluciones judiciales falsos (sentencias, providencias…) (STS 833/2006, de 24 de julio).

– la falta de iniciación del proceso de testamentaria encomendado, habiendo percibido un dinero, sin haber ejercitado el profesional las acciones legales para demandar a los demás interesados en la herencia y el hecho de no efectuar los ingresos correspondientes, generando que se liquidasen por parte de la Agencia Tributaria los impuestos por impago dentro del plazo legalmente establecido, a lo que se une el pago de intereses de demora y las sanciones correspondientes, «lo que supone un plus de antijuridicidad, que colma las exigencias de un perjuicio manifiesto, como consecuencia de la falta del quehacer profesional» (STS 4423/2016, de 14 de octubre).

– el abandono de una actuación sin devolver la documentación entregada, impidiendo con ello que los clientes puedan iniciar nuevas actuaciones en defensa de sus intereses (STS de 9 de junio de 2016).

–  cuando la inacción profesional supone tener que  buscar la intervención de otros profesionales y pagar recargo por falta de liquidación en plazo de un impuesto (ATS de 4 de septiembre de 2014).

Se requiere siempre, para que la conducta del abogado se englobe en este tipo, que la causación de perjuicios se haya producido como consecuencia precisamente de su actuación como «abogado» y no en tareas ajenas a esa profesión o simplemente concomitantes. A esa deducción se llega desde la consideración del bien jurídico protegido, el devenir histórico del precepto y su encuadramiento sistemático. Es indispensable no solo que el sujeto activo sea abogado, sino además que el comportamiento punible se haya producido en el marco de la relación profesional entre cliente y abogado; no cualquier relación profesional, sino aquella propia de la abogacía. Cuando un abogado realiza actividades que no son características de tal profesión se sitúa fuera del marco del art. 467.

Será necesario, en consecuencia, un encargo profesional, es decir que se le «encomienden unos intereses» -en la dicción del art. 467.2-, precisamente en su calidad de abogado es decir como licenciado en derecho que «ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico » ( art. 6 Estatuto General de la Abogacía). Han de identificarse intereses encomendados justamente en atención a su condición de profesional de la abogacía ( STS 964/2008, de 23 de diciembre Si se encargan puramente intereses económicos sin asesoramiento jurídico, estamos ante un asesoramiento financiero que excede de la condición de abogado y que podría haberse encargado a otra persona porque no requiere la condición de abogado para su ejercicio. STS Sala 2ª, S 17-9-2012, nº 680/2012, rec. 2396/2011.

LA DESLEALTAD PROFESIONAL EN CONCURSO CON EL DELITO DE APROPIACION INDEBIDA.

Una de las cuestiones que se nos puede plantear es la calificación jurídica de la conducta de un letrado en ejercicio que hace suyas cantidades de dinero que tenía que entregar a su cliente. Esta cuestión, a su vez, suscita otras muchas y, entre ellas, la de examinar las relaciones entre el delito de deslealtad profesional y el delito de apropiación indebida, así como la apreciación de la agravante específica de aprovecharse de la credibilidad profesional prevista en el número 7º del artículo 250.1 del Código Penal, cuestión que tampoco era doctrinalmente pacífica y que llevó a que la Sala 2ª del Tribunal Supremo adoptara el 16 de diciembre de 2008 un Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional en relación al concurso de delitos o leyes entre la apropiación indebida y deslealtad profesional, siendo el contenido de este Acuerdo el siguiente:

“ACUERDO

Apropiación indebida y deslealtad profesional : concurso de delitos o concurso de leyes. Subtipo agravado de estafa o apropiación indebida: compatibilidad del art. 250.7 del CP y delito de deslealtad profesional .

I.- El letrado que distrajere dinero recibido de su cliente por alguno de lo títulos del art. 252 del CP, comete delito de apropiación indebida.

II.-La aplicación de la agravación prevista en el art. 250.7 del CP  se ajustará a las reglas generales.

III.- Además cometerá un delito del art. 467.2 , en concurso ideal, si con el mismo hecho perjudicara a los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente, en atención a sus funciones profesionales como letrado.”

El delito de apropiación indebida se caracteriza, conforme a la doctrina jurisprudencial, por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó, depósito, o en destinarlos a algún negocio o gestión, comisión o administración, o en cualquier otra finalidad; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor distracción y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito ( STS 6-7-00, 21-3-02, 5-7-04, 10-2-05 o 13-2-07, entre otras muchas).

Puede ocurrir que un abogado incorpore ilegítimamente en su patrimonio cantidades percibidas en su condición de abogado defensor y que pertenecían al titular de los intereses que defendía (apropiación indebida) pero puede ser que esa conducta no perjudicara los intereses que le fueron encomendados, en atención a sus funciones estrictamente profesionales como Letrado.

En este caso no puede decirse que el delito de apropiación indebida entre  en concurso ideal con un delito de deslealtad profesional, al no ponerse en peligro el bien jurídico protegido por el delito de deslealtad profesional, abarcándose con el delito de apropiación indebida la totalidad de la significación antijurídica del comportamiento punible.

No puede olvidarse que la deslealtad o el quebrantamiento de la confianza depositada por el perjudicado forma parte integrante del delito de apropiación indebida o, como se dice en la Sentencia de esta Sala 925/2006, de 6 de octubre, constituye la esencia de esta figura delictiva y el arrendamiento de servicios puede ser uno de los títulos que permiten su comisión.

UN SUPUESTO ESPECIFICO: EL AUTOPAGO DE LA MINUTA DE HONORARIOS DE LETRADO.

Una especialidad es la de los supuestos de autopago de la minuta de honorarios de letrado, que en ocasiones puede tipificarse como apropiación indebida y en otras subsumirse dentro del delito de deslealtad profesional, cuando el injusto realizado desborda el mero ius retentionis.

El TS mantiene a este respecto una línea uniforme de interpretación, considerando improcedente que con pretexto de liquidación de los fondos recibidos para sus clientes, se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho, solo por voluntad unilateral del letrado. Ello excluye evidentemente los supuestos en los que existe una hoja de encargo profesional firmada en la que se autoriza tal retención por parte del cliente.

En este sentido cabe citar la STS 1039/2013, de 24 de diciembre, según la cuál, «el abogado no puede, mediante un acto unilateral carente de toda cobertura jurídica, descontar el importe de sus honorarios de las cantidades recibidas del Juzgado para su entrega al litigante, y ello por no tener tal derecho pactado previamente en el contrato convenido, ni resultar claramente esta posibilidad con posterioridad a tal concierto jurídico». O la STS 1749/2002, de 21 de octubre , que ha negado que «tal derecho corresponda a los letrados con respecto a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como letrado».

También se ha considerado jurisprudencialmente que existe  apropiación indebida cuando el letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las cantidades percibidas, retiene la provisión de fondos percibida siempre y cuando la finalidad de la misma no sea el pago de honorarios.

La doctrina de la Sala 2ª TS es constante al afirmar que «… la distracción que produce la comisión de un delito de apropiación indebida cuando de dinero se trata, en el caso de abogados en ejercicio, está referida a cantidades de dinero que se perciben con destino a satisfacer indemnizaciones, gastos, suplidos o entregas que no tengan por finalidad el pago de honorarios del letrado, pues en este caso la cantidad se incorpora al patrimonio del perceptor de forma definitiva, en concepto de propiedad, como contrapartida por sus servicios profesionales, de manera que no ha de devolverse ni emplearse en usos predefinidos, por lo que no puede producirse un delito de apropiación indebida » ( STS 307/2013, de 4 de marzo ).

Por su parte, la STS de 23 de diciembre de 2008, recuerda que  se descarta la posibilidad de apropiación indebida cuando lo que se recibe lo es en concepto de pago de honorarios pues, en tal caso, el abono anticipado «es precio o merced que en el marco del arrendamiento constituye la prestación debida por el servicio prestado, o que se ha de prestar… por lo cual en principio su entrega lo es como pago y con transmisión del dominio del dinero. Si luego el servicio profesional convenido no se presta o se presta incorrectamente existirá en efecto un incumplimiento contractual sobrevenido en el marco de un negocio jurídico bilateral con obligaciones recíprocas; con la posibilidad de integrar una estafa, si el contrato se presenta como una mera apariencia engañosa que esconde desde el principio la decidida voluntad por el sujeto de no cumplir con el servicio prometido.»

Es decir, en la relación profesional entre abogado y cliente no existe derecho de retención, y en todo caso la liquidación y rendición de cuentas corresponde al letrado que la ha recibido.

¿Qué ocurre entonces cuando el letrado lleva a cabo esa retención? Pues hemos de distinguir dos supuestos:

Cuando solo se efectúa el autopago de la minuta profesional del letrado, sin perjudicar de forma relevante los intereses de los clientes, el TS ha estimado por regla general que se está, más bien ante un delito de apropiación indebida. En tal sentido se puede citar la STS 1259/2003  en un caso de exclusivo autopago de la minuta efectuado por letrado que fue condenado en la instancia como autor de un delito de deslealtad profesional, casó la sentencia variando la calificación jurídica de deslealtad profesional a apropiación indebida manifestando que «….Aunque en una primera aproximación, la acción perseguida pudiera parecer subsumible en cualquiera de los dos tipos penales de referencia, puesto que en ambos se requiere la concurrencia del perjuicio, el segundo –la apropiación indebida– es más específico, ya que contempla una determinada manera de perjudicar, de entre las posibles al alcance de los Tribunales….» y se termina haciendo referencia a la regla del art. 8-1º C P  –principio de especialidad”.

Aunque argumento reversible encontramos en la STS 92/2008 , en la que con el valor de obiter dictum se dice que «….se podrá discutir si se está en presencia de un delito de apropiación indebida, como se sancionó en la sentencia sometida al presente control casacional, o bien en un delito de deslealtad profesional del art. 467-2º que sería delito especial por la condición del sujeto activo frente al genérico de la apropiación indebida….».

En todo caso, si cuando además de efectuarse por el abogado un indebido ius retentionis para hacerse pago de su minuta, se perjudica de forma relevante los intereses que tenía encomendados, con conocimiento y con consentimiento, lo que exterioriza el quebranto del deber de lealtad profesional, en ese caso se considera que la acción típica realizada es, con toda claridad, la del  art. 467-2º C. P.

INFRACCION DEONTOLOGICA Y PENAL. APLICACIÓN DEL PRINCIO NON BIS IN IDEM

Desde la perspectiva del principio «»non bis in idem»», en caso de concurrencia de condena penal y sanción administrativa por los mismos hechos, la solución no es la anulación de la primera, sino la aminoración de las consecuencias de la condena penal con los efectos ya cumplidos por la sanción administrativa. Esta es la solución uniforme del TS y del TC. Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-3-2013, nº 307/2013, rec. 901/2012

El TC en sentencia 48/2007, de 12 de marzo ha recordado que el principio «non bis in idem» integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora establecido en el artículo 25.1 CE, a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. En su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento y tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto que un exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones.

Pero la misma jurisprudencia constitucional, admite la posibilidad de la doble sanción -penal y administrativa- en los supuestos en que, en el seno de una relación de supremacía especial de la Administración con el sancionado, esté justificado el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora por la Administración ( SSTC 2/1981, de 30 de enero, F. 4; 94/1986, de 8 de junio, F. 4; y 112/1990, de 18 de junio), siempre que en la pena resultante se compute la sanción administrativa sufrida ( STS 13/2006 de 20.1).

Por su parte el TS (STS de 29 de mayo de 2007) recogiendo la doctrina del TC considera que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hecho y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada.

Por tanto, un abogado puede ser sancionado con suspensión en el ejercicio de la abogacía por la comisión de una falta grave tipificada en el art. 85 a) del Estatuto General de la Abogacía Española (Real Decreto 658/2001, de 22 de junio), puede ser sancionado por los mismos hechos en proceso penal sobre deslealtad profesional si bien deberá descontarse de lo sancionado en la sentencia, el lapso temporal ya cumplido por la infracción administrativa.