SU EXIGIBILIDAD TRAS LA DECLARACION DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 107.1, 107.2.a) y 110 del TR DE LA LEY REGULADORA DE LAS HACIENDAS LOCALES 

La ausencia actual –desde el 15.06.2017- de una disciplina normativa del cálculo de la base imponible obliga a declarar la nulidad de las liquidaciones.

Desde principios del presente año 2017 y bajo la perspectiva y aplicación del principio de capacidad económica, tal como se venía haciendo por tribunales menores, se han dictado una serie de sentencias por el Tribunal Constitucional que han culminado en la de 11.05.2017 en la que se ha declarado la inconstitucionalidad y expulsión del ordenamiento jurídico de los citados preceptos, precisando que la única forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, quien, en su libertad de configuración normativa, tendrá que modificar y adaptar el régimen legal del impuesto para arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, a partir de la publicación de dicha Sentencia. Esa publicación se llevó a cabo en el BOE de 15.06.2017.

Tras la misma resulta en este momento de especial relevancia la Sentencia de 19.07.2017 del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Novena, dictada en el recurso de apelación 783/2016, sentencia nº 512/2017, en la que se concluye que las liquidaciones giradas por este impuesto en aplicación de los artículos 107 y 110 TRLRHL necesariamente han de ser anuladas, por cuanto han sido giradas en aplicación de preceptos «expulsados» del ordenamiento jurídico ‘ex origine’, y cuyo resultado no puede ser reexaminado siquiera a la vista del resultado de prueba pericial alguna, pues no es ajustado a derecho –tal como ha dicho el TC- «dejar al arbitrio del aplicador tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria como la elección del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento» del valor de la propiedad, que queda reservada al legislador, no al aplicador del impuesto (la Administración municipal).

Aunque esta sentencia es susceptible de recurso de casación supone un nuevo punto de inflexión, al marcar un antes y un después en los recursos contra el impuesto conocido como plusvalía municipal, pues, ante transmisiones en las que se refleje un menor valor respecto de la adquisición e interpretando al TC está concluyendo que la Administración Municipal carece de medio legal para determinar el eventual incremento o decremento del valor de la propiedad en tanto el legislador no determine los supuestos en que nacería la obligación tributaria.

Esta misma interpretación están dando los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, al considerar que tanto la declaración de inconstitucionalidad como la nulidad de los preceptos es incondicionada y por tanto, careciendo de un método de cálculo para la determinación de la base imponible, de las presunciones legales para esa determinación y, por tanto de la derivada aparición del hecho imponible (falta de previsión legal de las reglas) las liquidaciones que se giren aparecen en todo caso como contrarias a derecho.

El iter evolutivo de las sentencias dictadas es el siguiente:

Sentencia del Tribunal Constitucional Pleno, de 16 de febrero de 2017, nº 26/2017, BOE 25.03.17, rec. 6444/2015.

Dicha sentencia, referida a la inconstitucionalidad de determinados preceptos de la Norma Foral 16/1989 de 5 de julio, del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana del Territorio Histórico de Guipúzcoa declara nulo el impuesto en los casos en que se “somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, impidiendo a los contribuyentes acreditar que no se produjo efectivamente un incremento de valor».

Sentencia del Tribunal Constitucional Pleno, S 1-3-2017, nº 37/2017, BOE 83/2017, de 7 de abril de 2017, rec. 6444/2015.

Esta segunda sentencia se refiere a la inconstitucionalidad de determinados preceptos esta vez de la Norma Foral 46/1989 del territorio histórico de Alava, y concluye que en los supuestos de no incremento o incluso, de decremento en el  valor de los terrenos de naturaleza urbana, carece de toda justificación razonable imponer a los sujetos pasivos del impuesto la obligación de soportar la misma carga tributaria que corresponde a las situaciones de incremento derivados del paso del tiempo, sometiendo con ello a tributación situaciones de hecho inexpresivas de capacidad económica, en abierta contradicción con el principio de capacidad económica que la Constitución garantiza en el art. 31.1.

Sentencia del Tribunal Constitucional Pleno, S 27-04-2017, nº 48/2017, BOE de 27 de mayo de 2017, rec. 232/2016.

Esta tercera sentencia se refiere a la inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Vitoria-Gasteiz, en relación, de un lado, con diversos preceptos de la Norma Foral 46/1989, de 19 de julio, del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana del territorio histórico de Álava, y, de otro, con los artículos 107 y 110.4 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

En este caso el TC inadmite la cuestión de inconstitucionalidad referida a los artículos 107 y 110.4 del RDL 2/2004 por el que se aprueba el TRLRHL por cuanto en las liquidaciones del impuesto de las que se propugna la anulación, la única norma aplicada ha sido la Norma Foral y no siendo aplicables al proceso los referidos artículos, su eventual inconstitucionalidad no es relevante por lo que no procede adoptar una decisión respecto a los mismos.

Respecto de la Norma Foral sometida a control de constitucionalidad concluye que ya existe pronunciamiento sobre la misma en la STC 37/2017 de 1 de marzo, en la que se han declarado inconstitucionales y nulos los artículos 4.1, 4.2 a) y 7.4 de esa Norma, aunque únicamente en la medida en que sometían a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, impidiendo a los sujetos pasivos poder acreditar esta circunstancia. Por tanto, no resulta necesario un nuevo pronunciamiento como consecuencia del valor de cosa juzgada y plenos efectos frente a todos de las sentencias dictadas por el TC ex art. 164.1 CE y 38.1 LOTC, habiendo sido expulsados ya los preceptos cuestionados del ordenamiento jurídico.

La importante y trascendente –por afectar al ámbito estatal- Sentencia del Tribunal Constitucional Pleno, S 11-5-2017, nº 59/2017, BOE de 15.06.2017, rec. 4864/2016.

Era objeto de este recurso la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Jerez de la Frontera, de los preceptos 107.1, 107.2 a) del Texto Refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Dicha sentencia, recogiendo los argumentos de las anteriores, estima  la cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declara en su Fallo que los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor.

Antes de pronunciar el Fallo la propia sentencia efectúa una serie de precisiones sobre su alcance que consideramos interesante transcribir porque ayudan a entender el mismo y sus consecuencias.

Las precisiones establecidas son las siguientes:

– El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión. Deben declararse inconstitucionales y nulos, en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica» (SSTC 26/2017 , FJ 7; y 37/2017 , FJ 5).

– Aunque únicamente se cuestionó la constitucionalidad del art. 107 LHL, la  declaración de inconstitucionalidad y nulidad se extiende, por conexión (art. 39.1 LOTC) con los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, al art. 110.4 LHL, teniendo en cuenta la íntima relación existente entre este último citado precepto y las reglas de valoración previstas en aquellos, cuya existencia no se explica de forma autónoma sino solo por su vinculación con aquel, el cual «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene» [SSTC 26/2017 , FJ 6; y 37/2017 , FJ 4 e)]. Por consiguiente, debe declararse inconstitucional y nulo el art. 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017 , FJ 7; y 37/2017 , FJ 5)

– Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana (SSTC 26/2017 , FJ 7; y 37/2017 , FJ 5).

Sentencia del Tribunal Constitucional Pleno, S 05-06-2017, nº 72/2017, BOE de 27 de mayo de 2017, rec. 686/2016.

Planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en relación con diversos apartados del artículo 175 de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de haciendas locales de Navarra y en aplicación de la doctrina contenida en las SSTC 26/2017, de 16 de febrero, 37/2017, de 1 marzo, y 59/2017, de 11 de mayo, se estima con idénticos efectos la cuestión de inconstitucionalidad, y, en consecuencia, se declara que los artículos 175.2 , 175.3 y 178.4 de la Ley Foral 2/1995 , de 10 de marzo , de Haciendas Locales de Navarra, son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor.

Tras esas declaraciones de inconstitucionalidad, el Tribunal Supremo también ha declarado ya – sentencia nº 1102/2017 de 21.06.2017, Sección Segunda, Sala Tercera, que ya no cabe hacer otra interpretación y aplicación del artículo 107 que la que resulta de la declaración de inconstitucionalidad efectuada por el TC en sentencia de 11.05.2017.

Esta misma declaración se contiene en la Sentencia nº 1132/2017 de este Alto Tribunal de 27.06.2017, Sección Segunda, Sala Tercera, dictada en el recurso nº 3216/2015, en la que en relación a la interpretación que ha de darse al artículo 107 TRLRHL, literalmente se dice:

“Pero, sobre todo, el Tribunal Constitucional ha dictado, recientemente, sentencias en cuestiones de inconstitucionalidad que impiden estimar la doctrina legal que se nos solicita. En concreto: STC 26/2017 , de 16 de febrero (cuestión de inconstitucionalidad 1012/2015), STC 37/2017 , de 1 de marzo (cuestión de inconstitucionalidad 6444/2015), STC 48/2017 /2017, de 27 de abril (cuestión de inconstitucionalidad 232/2016), y STC de 11 de mayo de 2017 (cuestión de inconstitucionalidad 4864/2016 ).

Esta última, que estima la cuestión de inconstitucionalidad, declara: «[…] en consecuencia que los artículos 107.1 , 107.2 a) todos ellos del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004 , de 5 de marzo , son inconstitucionales y nulos, pero únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incrementos de valor».

Son estas sentencias las que fijan -desde la perspectiva del principio de capacidad económica- la doctrina constitucional, muy distinta de la que se nos propone y conforme a la cual ha de ser interpretado y aplicado el precepto objeto de este recurso.

A la vista de esta jurisprudencia han comenzado a dictarse numerosas sentencias por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo y las primeras de los Tribunales Superiores de Justicia aplicando esta doctrina constitucional lo que está produciendo la anulación de numerosas liquidaciones giradas por este impuesto municipal.

Así, la Sentencia de 19.07.2017 del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Novena, dictada en el recurso de apelación 783/2016, sentencia nº 512/2017, establece lo siguiente:

“Como decíamos anteriormente, esta Sección sostenía la posibilidad de una interpretación conforme de las normas de determinación de la base imponible del art 107 del RDL 2/2004 , sin embargo, planteada dicha tesis ante el Tribunal Constitucional tanto por la Abogacía del Estado como por los Servicios Jurídicos de la Diputación Foral de Guipuzcoa y de Alava, el TC en Sentencias de 16 de Febrero de 2017 , y en Sentencia de 1 de Marzo de 2017 , para artículos de las normas forales de idéntica redacción a los de autos declara lo siguiente: «no es posible asumir la interpretación salvadora de la norma cuestionada que se propone porque, al haberse establecido un método objetivo de cuantificación del incremento de valor, la normativa reguladora no admite como posibilidad ni la eventual inexistencia de un incremento ni la posible presencia de un decremento (el incremento se genera, en todo caso, por la mera titularidad de un terreno de naturaleza urbana durante un período temporal dado, determinándose mediante la aplicación automática al valor catastral del suelo en el momento de la transmisión de los coeficientes previstos en el art. 4.3 NFG). Es más, tampoco permite, siquiera, la determinación de un incremento distinto del derivado de «la aplicación correcta de las normas reguladoras del impuesto» (…)Admitir lo contrario supondría reconstruir la norma en contra del evidente sentido que se le quiso dar y aceptar que se ha dejado al libre arbitrio del aplicador (a los entes locales, en vía de gestión, o a los órganos judiciales, en vía de revisión), tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria, como la elección, en cada caso concreto, del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento, lo que chocaría, no sólo contra el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino contra el propio principio de reserva de ley que rige la materia tributaria ( arts. 31.3 y 133.1 y 2, ambos de la CE ).Debe señalarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que sólo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana» La Abogacía del Estado, en la cuestión de inconstitucionalidad 4864/16, resuelta por Sentencia de 11 de Mayo, insistió en la «interpretación salvadora» que la Sentencia de 16 de Febrero de 2017 rechazó, planteando que » para que dicho artículo (107 TRLHL) sea contrario a la Constitución deberá partirse de que en el supuesto concreto haya quedado demostrado dicho presupuesto: que el incremento de valor del terreno no es real ni cierto».

Sin embargo, el TC no admite dicha interpretación salvadora o conforme del precepto, y por el contrario, insistiendo en lo ya declarado en Sentencia de 16 de Febrero, y aclarando el alcance de la declaración de inconstitucionalidad declara lo siguiente: » Una vez expulsados del ordenamiento jurídico, ex origine, los arts. 107.2 y 110.4 LHL, en los términos señalados, debe indicarse que la forma de determinar la existencia o no de un incremento susceptible de ser sometido a tributación es algo que solo corresponde al legislador, en su libertad de configuración normativa, a partir de la publicación de esta Sentencia, llevando a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana ( SSTC 26/2017 , FJ 7 ; y 37/2017 , FJ 5).» A la vista de cuanto antecede entendemos en definitiva que la liquidación debe ser anulada, en cuanto girada en aplicación de preceptos expulsados del ordenamiento jurídico ex origine, cuyo resultado no puede ser reexaminado a la vista del resultado de prueba pericial para la que se carece de parámetro legal (comparación de valores escriturados, comparación de valores catastrales, factores de actualización, aplicación de normas de otros impuestos..) en ejercicio o forma de actuación expresamente rechazado , pues implicaría continuar haciendo lo que expresamente el Tribunal Constitucional rechaza esto es «dejar al arbitrio del aplicador tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria como la elección del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento», determinación que el Constitucional insiste queda reservada al legislador, al que debe entenderse dirigida la aclaración del alcance o significado de la inconstitucionalidad declarada, no al aplicador del derecho, que con ello habría de quebrantar principios de seguridad jurídica y de reserva de ley en materia tributaria, que en definitiva han determinado la declaración de inconstitucionalidad.

Por tanto, la doctrina que cabe extraer de esta sentencia –de ahí su relevancia- es que las liquidaciones giradas por el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana en aplicación de los artículos 107 y 110 TRLRHL necesariamente han de ser anuladas, por cuanto han sido giradas en aplicación de preceptos «expulsados» del ordenamiento jurídico ‘ex origine’, y cuyo resultado no puede ser reexaminado siquiera a la vista del resultado de prueba pericial alguna, pues como ha declarado el Constitucional no es ajustado a derecho «dejar al arbitrio del aplicador tanto la determinación de los supuestos en los que nacería la obligación tributaria como la elección del modo de llevar a cabo la determinación del eventual incremento o decremento» del valor de la propiedad, que queda reservada al legislador, no al aplicador del impuesto (la Administración municipal).

En cualquier caso dicha sentencia no es firme sino susceptible de recurso de casación, desconociendo si éste se ha interpuesto o no.